承包人不能请求未签《施工合同》的联建方承担支付工程款的连带责任

债权属于相对权，相对性是债权的基础。只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。因此，承包人不能要求没有签订《建设工程施工合同》的房屋联建方承担支付工程款的连带责任。
关键词  联建方；相对性；连带责任
【案情】
2000年10月8日，大连宝玉集团有限公司（以下简称宝玉集团）与大连金世纪房屋开发有限公司（以下简称金世纪公司） 签订《联合建房协议书》约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园。2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书之补充协议》约定：双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等（乙方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同等六份合同除外）。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。
2001年3月5日，大连渤海建筑工程总公司（以下简称渤海公司）与宝玉集团签订《建设工程施工合同》，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区（后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园）2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元（按实结算），2001年3月18日，双方又签订《补充协议书》，2001年7月14日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，项目开始处于停工状态。后渤海公司与大连宝玉房地产开发有限公司（以下简称宝玉公司，宝玉集团的前身）分别于2002年11月26日和 2002年12月1日签订《协议书》各1份，就停工损失的承担等事项达成一致意见。2002年12月5日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司（以下简称宏达公司）签订《复工报告》后工程复工。
2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。
2005年5月18日，渤海公司与宝玉公司签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，除部分项目外就结算基本达成一致意见。2005年5月20日，宝玉公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明“因宝玉公司与渤海公司签订的《补充协议》确定以部分房屋抵付工程款，但该开发项目房屋目前还不能办理产权，宝玉公司承诺在半年内办理完该项目房屋产权所需要的土地证、销售许可证、工程竣工备案证等相关手续，以便为渤海公司抵款房屋办理产权，否则宝玉公司同意以现金方式给付渤海公司工程款。关于工程款事宜宝玉公司同意将2002年11月28日宝玉公司转账至渤海公司账户上的2500万元中的剩余部分800万元作为工程款给付渤海公司，其中1700万元宝玉公司另有使用，不能作为工程款给付渤海公司，宝玉公司欠渤海公司的工程款另行安排给付。”后因宝玉公司及宝玉集团未按承诺书履行，渤海公司起诉要求宝玉公司、宝玉集团、金世纪公司承担连带支付工程款的责任。
【评析】
本案在诉讼过程中，最主要的争议焦点为未签订施工合同的金世纪公司是否应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任？
针对这一问题，在司法实践中存在两种观点。一种观点认为联合开发房地产是共同投资、共同经营、共担风险的联合开发行为，尽管未签订施工合同的开发商形式上不属于施工合同的相对方，但其应当对联合开发的项目承担连带责任，即对支付工程款承担连带责任。另一种观点认为联合开发商之间是合作开发合同关系，而施工合同双方当事人为签订施工合同一方的开发商和施工方，根据合同相对性，只有签订合同一方的开发商是施工合同的付款相对人，非签订施工合同的联合开发商非施工合同相对方，不应当承担付款义务。在该问题上，早期各法院之间观点冲突较为激烈，近几年来，第二种观点逐渐成为司法实务中的主流观点。
最高人民法院在本案的二审判决中认为，金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任，理由如下：
第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。
第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。一审判决认定金世纪公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。
第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
针对最高院的上述观点，笔者完全赞同。现在审判实务中有的法院往往借公平正义为名突破合同相对性，让非合同相对人的第三人承担合同责任，无端加重了第三人的义务，实则是对合同法基础的严重破坏，是严重的违法行为。因此，有必要从最高院的层面强调严守合同相对性的重要性，回归合同法的本质。
另，由于《物权法》第一百零二条的规定，使得我们还得思考另一个问题：联合开发商是否是所开发房地产的所有权人应否作为是否承当连带责任的考量因素？对此，笔者认为，答案应该是否定的。首先，从现有的判例来看，法院尚未将其作为是否承担连带责任的考量因素。其次，所有权归属并不会对合同相对性造成任何影响，不能以此为由突破合同相对性。最后，虽然所有权归属不会成为联合开发商是否承担连带责任的考量因素，但是，如果未签订施工合同的一方联合开发商最终获得了所开发房屋的所有权，承包人还可以通过行使工程价款优先受偿权来实现自身利益，其合法权益并不会因此受损。
通过上文对案例的分析，结合最高院的态度，笔者建议：在实务中，各方当事人遇到类似问题，应当提前做好如下工作：合作开发房地产的各方为避免承担连带债务，在合作开发时成立项目公司。一方以土地使用权作价出资、其他方以现金出资共同组建项目公司（有限责任公司），以项目公司的名义办理立项等审批手续，进行开发建设，该方式最为稳妥有效。若不采取法人型联营，仅仅是约定独立经营，那么非签订施工合同的联合开发商应注意不能以其自身或代表人的行为实际加入到债的履行当中，以防被法院认定为共同实际发包人（施工合同当事人），从而认定承担连带责任。而建筑施工企业在签订施工合同时，尤其应当注意审查发包人的履约能力，如发现建设单位存在合作开发房地产的情况，为增加发包人的履约能力，应当让合作开发房地产各方加入到施工合同的履行中来或者与合作开发房地产各方共同签订施工合同，从而要求合作开发房地产各方承担连带责任以保障自己的工程款债权。