+(86) 029-87438005

提 / 供 / 专 / 业 / 法 / 律 /服 / 务

航天建筑施工企业法律风险防控研究
作者: 时间:2016-06-16 20:13:17


 
【摘要】  航天建筑施工企业在深化改革和市场经济的背景下面临诸多挑战,加强法律风险防控尤为必要和紧迫。如何建立完备的法律风险防控体系,最大程度降低并预防法律风险,成为航天建筑施工企业发展的重要课题。本文从企业法律风险的内涵入手,结合国内外法律风险防控的实践,分析航天建筑施工企业法律风险防控中存在的问题,提出了加强法律风险防控的对策,即进一步强化全员法律意识,依法建章立制,积极发挥法律事务部门的管理职能,加大法律风险防控资金投入,建立和完善公司法人治理结构,规范劳务用工管理,建立健全企业总法律顾问制度,开展全面风险管理,积极应对房产新政,推动航天建筑施工企业法律风险防范的理论和实践发展。
【关键词】 航天建筑施工企业  法律风险防控
 
建筑业是我国国民经济的支柱产业,但是建筑行业各种利益关系盘根错节,建筑市场很不规范,而且随着改革的不断深化,建筑市场竞争日渐激烈,建筑施工企业面临的法律风险级数递增。怎样适应市场经济的竞争环境,建立起有效的风险防范机制,成为建筑施工企业生死攸关的问题。
航天建筑施工企业所处法律环境和面临的法律风险较系统内的其他企业更为复杂。航天系统建筑施工企业由于受各种条件的制约,多年来的社会地位与航天工业在国内外的影响严重不符。当前,随着国有资产管理体制改革的不断深化,建立和完善企业法律风险防范体系,提高运用法律手段防范和化解经营风险的能力显得尤为重要。2011年9月,国务院国有资产监督管理委员会提出了中央企业法制工作第三个三年目标,如何加强法律风险防范,事关第三个三年目标的顺利完成,事关航天建筑施工企业的长期健康稳定发展。笔者作为航天系统内拥有律师和企业法律顾问执业经历、长期战斗在航天建设一线的专业法律工作者,对此一直非常关注。 “法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”(霍姆斯语)本文运用马克思主义的基本原理,结合工作实践,从企业法律风险的概念入手,结合国内外法律风险防控的现状,认真分析航天建筑施工企业法律风险防控中存在的突出问题,提出了加强法律风险防控的对策。
一、企业法律风险概述与航天建筑施工企业法律风险防控的紧迫性
(一)企业法律风险内涵
所谓风险是指预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。企业风险是企业在未来经营中面临的可能对其经营目标产生影响的所有不确定性[①]。企业风险一般分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等,但是法律风险不是一种孤立的企业风险,它融通于企业的各种风险中,企业的所有风险,最终表现形式都可能是法律上的不利后果。
企业法律风险是一个不断发展的概念,至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般认为,企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化,或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。企业从成立到消亡,法律风险始终与其相伴相随。企业的设立、运作、生产经营乃至破产、解散都时刻处于法律的规制之中。对现代企业而言,企业的根本竞争是生死存亡的竞争。成本和技术可以决定企业发展的快与慢,而风险决定着企业的生与死。企业法律风险一旦发生,如果没有得到合理化解,轻者带来损失,重者可能给企业带来致命性的灾难。
根据企业法律风险的成因,通常可以将其分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的,因而不能从根本上杜绝。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部,是企业自身能够掌控的。通常所说的企业法律风险重点是指企业内部法律风险,本文亦是如此。
(二)国内外企业法律风险防控实践
西方市场经济发达国家,企业广泛重视法律工作。1882年,美国新泽西州的美孚石油公司就开始在企业内部设置专职法律工作人员。我国的企业法律顾问制度诞生于20世纪50年代中期,改革开放后得以发展。1979年,中国技术进出口公司率先设立法律处。2004年5月,国务院国有资产监督管理委员会发布《国有企业法律顾问管理办法》,为进一步建立健全国有企业法律风险防范机制、促进企业依法经营起到了积极作用。
反观世界范围内不乏一些知名企业因忽视法律风险防控而轰然倒塌,从英国巴林银行的倒闭到美国安然公司财务丑闻、日本八百伴解体,均引发了难以挽回的危机。21世纪初以来,部分不能重视法律风险的中国企业也遭遇了一系列重大事件,中航油的巨额亏损、华为与思科知识产权诉讼案等。国内外发生的相关事件推动着企业法律风险防范的理论实践发展。
在建筑施工领域,2005年武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司施工合同纠纷案件,经最高人民法院审结,武汉三建支付了3040.2万元的巨额违约金,在业内引起强烈震撼。
(三)航天建筑施工企业加强法律风险防控的必要性和紧迫性
航天系统建筑施工企业大部分是由当年的航天基建兵转业组建[②],是在计划经济时代为了航天工程建设而成立的辅助企业,不属于航天核心工业。多数企业长期游离于市场之外,发展比较缓慢。2011年5月16日,为促进航天系统内建筑业稳定健康发展,中国建筑业协会航天工程建设分会正式成立。航天两大集团领导以及来自航天工程建设行业16家会员单位的代表出席了成立大会。2011年中国航天科工集团公司为了推进二次创业实现又好又快发展,进行了包括建筑业重组在内的资源重组整合工作。这些措施的采取,对航天建筑施工企业的快速发展起到了积极作用。
但是现阶段航天建筑施工企业法律风险防控并不符合市场经济的要求和航天人对建筑施工企业的期待。航天建筑施工企业不仅与国外先进建筑企业有很大距离,与国内龙头建筑施工企业也有不小的差距。国内外先进建筑施工企业经过市场经济的洗礼,对法律的重视和实践已经进入崭新阶段。但是航天系统建筑施工企业,长期为航天工程服务,大部分受过去计划经济管理体制的影响和旧模式的束缚,经营管理不符合市场经济的要求,企业法制建设相对薄弱,市场意识、法律意识与契约意识不强。建筑行业具有特殊性和复杂性,法律风险存在于企业经营的全部过程:工程招投标、合同管理、工程承包分包、工程质量和安全管理、工程款支付及结算、技术知识产权管理、劳动用工制度等各环节,面对建筑行业竞争异常激烈、市场规则还不完善、市场行为还不规范的客观状况,弱小的航天建筑施工企业要与市场接轨,参与市场竞争,必然面临更加严峻的形势。
近年来,国务院国资委多次要求所有企业必须结合自身及所在行业的特点,围绕企业发展方向和战略转型,根据企业各个岗位风险源点的种类、性质及影响范围,制定务实可操作的法律风险防范对策,切实加强对法律风险的防范和控制。与国资委关于加强企业内部法律监督、建立健全企业法律风险防范机制、实现中央企业法制工作第三个三年目标的要求相比,航天建筑施工企业存在很大差距。这就要求航天建筑施工企业必须更加重视和加强法律风险防控工作,迅速提高法律风险防御和抗击能力。
二、航天建筑施工企业法律风险防控存在的问题及原因分析
据掌握的资料,航天系统所属20余家建筑施工企业基本上脱胎自以前的全民所有制国营企业(个别单位人员甚至属于事业编制),正在进行公司化改制或者刚刚完成改制,作为市场主体面对法律问题的准备并不充分。缺乏必要的法律意志,依法维权意识不强,企业经营管理中时有违规行为。除了极个别发展较快的企业,大部分企业本身并没有专门的法律部门或者专职法律顾问,它们往往是以应急方式处理面临的法律问题,发生纠纷时,临时聘请律师,没有建立起一个长期、稳定的预防机制,在法律风险防控方面存在突出问题。
(一)企业经营者与员工法律风险防控意识不强,法制规章制度建设落后
企业经营者对法律风险虽有一定程度的认识,但很不全面。大多数企业经营者对法律风险的认识仍然停留在法律风险就是诉讼风险的层面。而对企业在经营管理中存在的其他潜在而巨大的风险认识不足或根本没有认识,这就使得他们很难将法律风险防范作为企业制度建设与企业发展的重要环节。作为企业经营者尚且如此,企业其他工作人员法律风险防控意识更是亟待提高。
在规章制度建设方面,虽有一定程度的重视,但是存在制度不健全、相互矛盾、过于粗泛、操作性差、执行不力、管理松懈以及部分制度不合法不合规的现象。这些现象导致制度在实践中不能发挥应有作用,有的甚至在案件诉至法院后被宣告无效。
(二)经营者对法律事务部门的作用认识不到位,法律风险防控费用投入不足
首先,大部分航天建筑施工企业没有设置专门的法律事务部门,有的甚至没有法务人员的编制。有些企业招聘了几个法务人员,也是身兼数职。设有法务人员的大部分在企业中也是人微言轻,所起作用比较有限。不少企业存在法务部门、法务人员“花瓶论”、“降低效率论”、“救火员论”等误区。很多企业只有等到发生血的事实后才会警醒,可是等到那时,企业本可避免的损失往往已经触目惊心,甚至已经丢掉了发展的本钱。
其次,企业经营者对法律事务部门的作用认识不到位。施工企业法律事务工作应该是涉及企业对内管理和对外经营行为的全部。但事实上一些建筑施工企业经营者没有从战略高度来认识和重视企业法律风险管理,仅认为法律事务工作部门除在企业诉讼活动中居于主导地位外,担当的角色一般是出具法律意见、评估法律风险等,在执行过程中处于从属和辅助的地位,根本未赋予企业法律部门应有的管理职能。企业法律事务工作本应以预防为主,以避免发生法律纠纷为目标,其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。但现实是,许多航天施工企业侧重于事后参与和纠纷处理,使法律部门在企业的对外交往中,事前不能参与,事中不能控制,往往单凭领导的主观意愿办事,使企业经营产生许多不必要的损失。
再次,施工企业法律风险防控费用的投入严重不足。根据国际通行做法,企业为预防性法律措施的投入应与面临的风险成正比。但调研结果显示,我国企业法律风险费用投入严重不足。据测算,我国企业的法律风险费用投入应占企业总收入0. 42%,但实际平均花费仅占0. 02%,对法律风险预防投入的资源更少。[③]这意味着我国大多数企业的法律风险防御能力很弱,遭受损失的风险很高。作为航天建筑施工企业,亦是如此。
(三)法人治理结构不健全,经营者特别是项目经理权力缺乏监督,存在刑事法律风险
目前航天建筑施工企业法人治理结构还处于初创时期,大部分企业刚刚从全民所有制改成公司制(很多企业属于国有一人公司)。企业管理层权力过大,缺乏有效的监控机制,议事程序不够规范,不仅容易造成国有资产流失、经营风险增加,而且容易滋生腐败,给企业和个人带来刑事法律风险。
我国目前法治建设处于较低水平,加上工程建设的复杂性,相对于其他行业,建设工程领域的突出问题较多,成为大案要案高发、多发的重点领域。2009年7月开始,党中央、国务院决定开展工程领域突出问题专项治理工作。而几乎每一起案件的背后都有施工企业人员的身影。面对各种物质利益的诱惑,权力缺乏监督的企业经营者、管理者有触犯法律的风险。
   (四)法律风险存在的环节多、范围广,解决法律风险的手段较为缺乏,法律实务处理能力较弱
由于建设工程一般造价巨大,政策性强,建设周期长,涉及的利益主体众多(且有些相对方维权意识越来越强),具体工作千头万绪,建设施工过程中各种法律关系十分复杂。在工程建设从招投标到工程尾款回收的每一阶段、每一环节,法律风险都有可能产生。
现有多数航天建筑施工企业法律风险防控尚处于起步阶段,无论在内容、人员配置等方面,都存在缺陷,往往“头痛医头,脚痛医脚”,无法为企业的生存和发展提供体系性保障,不能适应企业发展的现实需要,无法化解真正的法律风险。
(五)行业人员结构复杂,企业管理粗放,劳务用工存在较大风险
随着国家对劳动者保护力度的不断加大,特别是《劳动合同法》等法律的实施,对建筑劳务用工提出了更高要求。但由于建筑业用工量大(至2011年整个建筑从业人员已达4100万),用工方式多元,从业人员素质偏低,劳务企业数量不足,非法劳务分包严重,临时用工大量存在,农民工劳动合同签订率低,包工头拖欠工人工资,安全事故发生频率高,农民工恶意讨薪现象时有发生。这些客观情况加上建筑施工企业管理粗放、法律意识薄弱等主观原因,给企业法律风险防控带来巨大压力,甚至存在施工企业支付了报酬、却又被迫“买单”的情况。航天建筑施工企业亦大量存在此类风险。
(六)法律敏锐性差,并未采取有力措施应对房产新政。工程款清收任务艰巨,欠款回收难度加大
需要说明的是,自2009年年底延续至今的房产新政,已成为社会各界普遍关注的焦点。随着各项政策的出台,房价已有松动,部分城市房价甚至回落。十一届全国人大五次会议闭幕后,国务院总理温家宝在与中外记者见面上表示:针对房价合理回归的问题,温家宝称:“我以为合理的房价,应该是使房价与居民的收入相适应,房价与投入和合理的利润相匹配。现在我可以明确地告诉大家,房价还远远没有回到合理价位。因此,调控不能放松。如果放松,将前功尽弃,而且会造成房地产市场的混乱,不利于房地产长期健康和稳定发展。”[④]温总理的此番讲话,也印证了业界关于今后一段时间我国房地产市场形势不容乐观的判断。建筑施工业作为与房地产联系最为密切的行业,房产新政必将影响到建筑施工业。比如国家七部委的房产新政中就明确提出:“在经济适用房的建设中,建设施工企业的利润要控制在3%,”这势必会影响建筑企业的赢利能力。此外,受房价下跌、销量减少的影响,开发商资金链断裂的危险骤然增大。在此形势下,航天建筑施工企业将如何面对由此带来的风险,应该提上议事日程。但是,从掌握的资料看,有些企业为了扩大规模,完成上级下达的施工任务,在承接房地产建设项目时并没有予以足够的关注。
工程款拖欠问题一直是建筑市场的老大难问题。国务院曾在2004年—2007年,用三年时间专门解决建设领域拖欠工程款问题。但是近年来,工程款拖欠愈演愈烈。现实生活中,国有施工企业遇到对方欠款的纠纷,一般习惯于和为贵,以协商为主,从结果看却难以奏效,使得欠款长期不能收回,违约方的责任难以落实,对企业经营极为不利。而航天建筑施工企业由于其特殊的成长经历,过分讲究诚信和人情,似乎更难撕破脸皮。
上述问题的产生,既有现阶段建筑业的共性问题,即受到我国市场经济发展阶段和建筑业现状的影响而产生的;也有航天建筑施工企业成长经历和所处环境的特性问题,即航天系统的惯性思维以及与市场接轨的程度不同而造成的。一方面,许多问题并不仅仅存在于航天系统建筑企业,在其他国有建筑施工企业也普遍存在,这是矛盾的普遍性。另一方面,即使是航天系统内各个建筑企业,由于各自情况不同,在法律风险上也是存在矛盾特殊性的。如果机械的理解,不符合唯物辩证法。
总体而言,现阶段航天系统所属施工企业发展规模普遍偏小,法律风险意识较差,法律事务机构不健全,管理水平相对落后,风险防范机制尚未建立,抗市场风险能力较弱,与国内外先进施工企业相比,存在问题更多也更为复杂。要保证企业又好又快发展,了解评估其法律风险状况,认真分析问题产生原因,并进而加强法律风险防控显得更为紧迫和重要。
三、航天建筑施工企业加强法律风险防控的对策建议
法律风险是客观存在无法回避的,航天建筑施工企业应该高度重视,并及时采取得力措施予以规避和逐步解决,结合工作实践,提出如下建议。
(一)强化全员法律意识,打下风险防范的思想基础。依法建章立制,筑造法律风险防范的第一道屏障
1.防控企业法律风险,树立理念是基本前提。伯尔曼在《法律与宗教》中指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”企业法律理念是指人们对规范企业经营管理的法律制度的内容及精神的理解和认同,它是企业“依法治企”的重要构成部分。所以航天建筑施工企业必须把法律风险无处不在作为一种价值理念,向员工不断灌输,使法治的观念深入员工内心。让所有员工在平常的工作中就注意防范法律风险。无数惨痛教训告诉我们,很多企业在纠纷中处于不利位置或者被迫履行不平等的合约,都是因为企业有些业务人员在操作中不够规范,存在瑕疵而造成的。
2.开展普法工作,提高全员法律风险防范意识。这是公司依法治企、依法经营、降低风险的基础。这个基础打不好,再好的管理制度、工作流程,也都会大打折扣。
企业经营者首先要树立法律风险防控意识。唯有如此,才有可能组建精干的法律团队,加大法律风险防控的资金投入,建立健全公司全方位的法律风险防控机制。企业应特别加强对管理人员的法律风险培训,让其深刻认识到企业法律风险防控的重要作用,也才能使法律部门在该企业中体现应有的地位与作用。
    通过培训提升企业人员法律风险防控意识。唯有如此,法律风险防控才有可能最大限度的落到实处。提升企业人员法律风险防控意识最有效的做法应是对其展开长期有效地相关法律培训,培训时应注重理论与案例的结合学习。内容应涉及施工企业运营的各个环节,如合同效力风险、表见代理风险、工程签证风险、挂靠风险、垫资施工风险、保证金与分包风险等。培训中应注意重点对决策层、操作层进行法律意识宣传和培训。对企业其他员工,应通过广泛接触和解答咨询,宣传有关法律常识,提高知法守法意识。
3.企业法律风险防控应权责清晰,依法建章立制。
在落实企业法律风险防控时企业内部要分清职责。对各级领导、各业务部门、各工程项目部在企业法律风险防范体系中的地位、作用和职责进行细致的划分,明确领导层、机关管理层、基层作业层的职责和分工。把法律风险管理任务分解到每个业务部门和工程项目部,明确各部门、各单位在企业法律风险防控管理中的地位、功能、权责,有效引导企业法律事务工作的开展。
为此,要求企业领导班子要坚持依法建章,科学立制,按制度办事、用制度管人、靠制度控制法律风险。在日常工作中要认真总结经验教训,及时堵塞制度漏洞。实现企业规章信息化、规范化、系统化。企业法务人员要参与规章制度的起草、审查,特别是在涉及防范法律风险的规章上,要从合法合规性和形式内容上认真考究,反复审查修改,要严格履行程序,提高规章质量。确保规章制度合法、实用、规范、协调。要严格检查考核规章的执行情况,提升企业和员工的法律素质和维权意识,真正解决制度执行难的老问题。
(二)强化法律事务部门的“管理”职能,加大法律风险防控资金投入
企业法律机构在法律允许范围内以追求最大效益、最小风险和最少纠纷为目标,在企业生产经营和防范法律风险的舞台上,发挥着不可替代的重要作用。企业法律事务制度在西方国家受到高度重视。我国自20世纪90年代才大规模推行此项制度。由于受到法制传统与法律文化等诸多宏观因素的影响,这项制度建设还远未完善。随着已被置于同国外企业同一市场规则下的法律环境之中,如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”成为企业经营管理中面临的重大课题。在这种形势下,航天建筑施工企业要尽快具备与竞争伙伴同等的法律运用力量,按照同样的游戏规则开展竞争,从而缩小与国内外先进施工企业的差距。
首先,要尽快设立自己专门的法务部门。按照中央企业法制工作第三个三年目标的要求,充实配备企业法律事务机构和人员,为法律风险防控提供基本的组织保障。
其次,应强化企业法律部门的“管理”职能。航天建筑施工企业法律事务部门应有“服务”和“管理”两种基本职能,以前许多企业法律事务部门主要是“服务”,工作的主要内容是为企业打官司、处理纠纷等事务性和救济性工作,扮演着“救火队”的角色。在当前急需加强企业法律风险防范和法律管理的新形势下,企业法律事务部门在防范和控制法律风险中应当提供专业支持,企业法律事务工作需要突出“管理”的职能定位,法律事务工作从事务型向管理型的转变,从事后救济型向事前防范和事中控制型转变,全面参与企业各项规章制度的制定,积极论证生产经营方针、目标和各种方案的法律可行性,为企业领导进行重大决策提供法律意见,参与、协助企业领导和员工的有关工作,起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书,解答企业员工的法律咨询等,预防企业发生法律纠纷。
再次,加大对企业法律风险防控的资金投入。企业的法律风险防范与控制是一项庞大的系统工程,要想取得重大突破就必须加大资金投入。有了充分的资金,企业可以组建优秀的法律工作团队,也能够让企业的其他部门和人员充分认识到法律部门的特殊管理地位,让其感觉到法律风险防控的重要性,促使其提高法律风险防控意识。
(三)建立公司法人治理结构,完善职业经理人体制,形成廉政与自我约束机制,防范刑事法律风险
法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则的遵守。要注意按照现代企业制度的要求建立和完善企业治理结构,正确处理所有者、经营者与劳动者(职工)三者关系,形成三者之间互相约束、互相激励和互相制衡的关系。尽量做到董事长、总经理分设,限制董事会中经营人员人数,防止形成“内部人控制”现象。董事会成员中应包含一定数量的独立董事,以外部监事为监事会的主要组成成员,依法加强董事会和监事会对经营层的监督。
完善职业经理人制度将有助于落实风险责任到位。从目前实际情况看,航天建筑施工企业内的高级经理层实际上是上级任命的企业内部代表,实际政策的执行人,拥有企业的实权。如果不进行有效的制约,就会有追求自身效用最大化的机会主义行为,以牺牲国有资产为代价实现自身利益的最大化。利用信息优势,借助手中权力,渎职腐败,推脱责任,转嫁法律风险。因此必须完善公司法人治理结构,建立规范的董事会、监事会运作机制,规范经营者的运作,从源头抓起,尽量减少和杜绝“权力寻租空间”。解决权力腐败问题。形成廉政与自我约束机制,减少法律风险发生的几率。
(四)多角度构建法律风险管理体系,全方位防控企业法律风险
建筑工程法律风险其实是一个非常专业和复杂的问题,工程建设中的风险需要从招标的准备工作开始,进而在工程实施中加强合同管理,直到工程结束以合同为基础进行工程的结算。这个过程有时历时几年时间,不可避免地会发生很多事实上的变化。存在许多无法预料的法律风险。
1.对招投标过程中的法律风险的防控。
一是关注招标项目合法性真实性的风险。如是否符合《建筑法》规定,具备建筑工程用地批准手续、是否已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证(三证)。否则承接违法工程,可能承担的风险是受到行政处罚及无法收回工程款。现在建筑市场诈骗分子特别多,有些根本就是子虚乌有的工程,招标项目是招标方虚构出来的,招标方即无项目,又无资金,又无土地(或者土地是租赁的),但招标方却虚构出一个项目来,并以优厚的条件骗取投标方的投标保证金、履约保证金等各种名义保证金。看似是肥肉,其实是诱饵。如果工程合法性得不到落实,就应在合同中约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提供担保,以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失。二是招投标文件准备过程中的风险。除了重视工程技术专业问题,对法律规定也应关注,避免在投标时盲目承诺,造成事后履行过程中的风险。另外就是应避免盲目采用低价策略,防止项目亏损。对招标程序要进行合法性审查,避免出现中标无效或者其他情形,万一出现问题,要及时合法处理。
2.加强合同管理,特别注意合同履行阶段的法律风险防控。
建筑施工企业的大多数法律纠纷都源于合同风险,因此,防控合同管理中的法律风险尤为重要。合同风险是指在合同订立、生效、履行、变更、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同管理主要的功能是事前预防,防范法律纠纷于未然。
在签订合同前,要研究和发现法律风险的成因,尽早识别风险根源,提前对合同存在的风险进行预防,并制定完整的风险应急预案,在风险发生后立即采取措施化解风险,从而形成完整的风险防范体制。唯有如此,才能起到防范风险、降低损失、解决纠纷、处理问题的作用。需要强调的是,合同是建筑施工企业经营行为中最基本的法律文本,企业所签订的合同内容是否符合法律规定,条款有无遗漏,形式是否符合规定的要求,文字是否准确无误,这都直接关系到企业的利益,合同签订时应仔细审查。
对于施工合同,由于目前的建筑市场属于买方市场,建设单位处于强势地位,很多工程在招投标文件中已经把合同主要条款予以确定了,所以这类风险应前移到招投标阶段进行考虑。
这里重点对施工合同履行过程中风险的防控进行论述。
施工合同签订后,企业要对所有参工人员进行合同交底,统一对合同的理解和认识,明确权利义务,对承包范围、工期、质量、付款、结算、违约责任等予以重点关注。做好工期顺延、停工、逾期竣工等情况的处理并及时提出索赔或保存证据;工程量发生变化时,应当按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形成确认,若没有书面文件则应当指导施工人采取其他可作为计算工程量的证据;做好工程索赔,如果出现发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等情况,企业相关人员在施工过程中注意资料管理,并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔;当出现非承包人原因的进度拖延的,工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的情况时,应当按照合同约定的程序尽量要求发包人及时签证;当发包人延期支付预付款或进度款的,应要求发包人承担延期付款利息,情节严重的应当依约停止工程施工并解除合同;工程竣工后,应按时提交竣工结算文件并获得发包人的确认,如果发包人不确认也不答复的,应当采取合法途径予以送达并保存证据;重视工程质量的管理工作,因为工程质量是决定工程款支付的决定性因素,因此如果出现不合格,应当配合施工企业及时采取补救措施;注意及时按照竣工验收程序要求发包人组织进行竣工验收,如发包人故意拖延验收,应当及时以合法形式送达验收报告并保存发包人收到或者擅自使用建筑的证据;综合利用协商、调解以及诉讼、仲裁等方式来配合施工企业解决好建筑施工合同的争议以及合同履行遗留问题,并做好判决仲裁书的执行工作。在合同履行过程中,可以考虑将资金风险部分转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让,建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意,只需通知业主就行了。
在合同履行中,还要防控内部管理人员造成的风险。强化合同监控,实行合同集中管理,推行合同网上监控,实行合同文本标准化。提高合同管理人员的业务素质。选好合同管理人员,抓好合同管理人员在职学习,选派有发展前途的业务骨干到有关院校学习深造,委托培养这方面的高级专业技术人员,对合同管理人员实行岗位责任制。同时,在工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事记录下来,保存书证,要勤于签发书面文件。签发书面文件只能确认技术内容,不能确认经济内容和法律内容。针对第三人风险,有必要在合同中约定:材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准,否则不能作为材料商供应材料的依据。
3.关于结算风险的防范。
结算问题几乎是所有建筑施工企业的一个老大难问题。导致结算滞后的原因除了极个别甲方恶意拖延结算审计的情况之外,多是由于双方在一些重大问题上存在严重争议。而这些争议的产生主要原因有两个:一是合同约定不明或者根本没有约定;二是变更签证等相应资料不全。因此,解决结算问题应从这两方面入手。一是在合同签订的时候要注意有关结算条款的约定。对采用的合同价款方式、风险范围、结算时间和相应程序作清楚、明确的约定。要利用施工合同司法解释第20条的规定保护自身合法权益。注意在合同中约定应提交的结算文件内容,并明确发包人完成形式审查和有异议提出的时间。如有条件,要尽量争取在合同中明确约定分项结算、单体结算、甩项结算的程序方式条款和审价时限。分阶段对已完工程债权债务打包。对无争议部分的价款约定支付期限,缩小工程结算争议总额。二是及时做好签证并保证签证的有效:签证本质上是施工过程中因实际施工与合同约定发生了新的变化,甲乙双方对这些变化如费用、工期、损失等事宜达成的补充协议。因此,对待签证要像对待合同一样予以重视。相应形式要件要符合合同约定,如有权签证或签收的人、签证文件的送达、办理时限及法律后果。特别注意办理签证要注意三个问题,即何时交?怎么交?交给谁?何时交就是要按照双方约定的时间提交联系单;怎么交是要强调向对方索要送交凭据或回执;交给谁即签证材料送交的对象。
4.关于工程尾款回收风险的防范。
在保修金的返还上,需要明确的是,质量保修金返还时间和质量保修期是两个概念。比如质保金,如果笼统约定“保修期满后14天内”返还,就会面临“主体结构工程”50年或70年的尴尬。不要说这么久,就是防水工程的五年,甲方(特别是以楼盘注册的房地产公司)能不能存在都难说。因此,最好将质保金约定为“竣工合格之日起1年内返还”。或者做出部分优惠的承诺以期早日收回大部分保修金。
5.加强企业知识产权与名称权保护。
航天建筑施工企业知识产权保护应着重注意以下三方面风险。首先,应重视工法申报和专利保护,从源头上减少因技术外泄带来的损失。其次,在引进技术或购买相关专利产品前,要对知识产权法律状态进行审查,着重考察该技术专利项下的已有法律关系及技术的革新情况,同时还要避免因法律意识淡薄从而使用侵权产品从而承担连带责任。再次,当已申报或具有所有权的知识产权遭受侵权时,应及时进行相应的维权救济,以保护自身合法权益。
此外,应加强企业名称权的保护。企业名称权,是指企业依法享有的决定、使用、改变自己的名称以及依法转让自己的名称,并不受他人侵犯的一项人格权。需要特别说明的是,由于“航天”这个名称在国际国内享有较高的声誉和影响,航天建筑施工企业大多注重信誉,于是,许多小企业便冒用、盗用航天企业名称或以让人极易与该企业混淆的名称承揽工程,上述行为属于非法使用航天建筑施工企业名称的行为。若发现上述情形,应勇于维权。
6.加强企业担保制度管理。
司法实践中,担保人因履行担保责任而给自身造成重大损失的案例不胜枚举,因此,航天建筑施工企业对外担保应充分考量法律风险,建立一套可行的、完备的法律论证制度,该制度应至少包括风险分析评估、风险控制管理(如反担保等)、风险监控评价三个阶段,并做到各阶段相互独立、相互配合、协调一致。
需要强调的是,企业应加强对内设机构、分公司、项目部的监管,防止他们擅自对外提供担保。实践发现,虽然这种擅自担保行为无效,但根据对善意第三人的保护及司法处理原则,也会给施工企业带来较大的法律风险。
7.重视对重大法律纠纷的处理。
无论法律环境多么完善,在经营活动中建筑施工企业难免会与交易对象发生纠纷。如果一项重大法律纠纷处理不当,将可能使该企业发生重大经济损失,甚至影响该企业的生死存亡。法律事务部门必须高度重视重大法律纠纷的预防及其法律风险的防范,健全重大法律纠纷预警和及时处理机制,有效防范重大法律纠纷发生,一旦发生重大纠纷则应按相关控制程序迅速制定应对方案并进行处理,切实防控法律风险。
8.建立诉讼(或仲裁)案件管理制度。
第一,建立诉讼(或仲裁)案件统计制度,根据统计,发现企业管理中的漏洞,改进企业管理措施,减少诉讼(或仲裁)的发生;第二,建立诉讼(或仲裁)案件案卷制度;第三,建立诉讼(或仲裁)案件沟通处理制度,发生诉讼(或仲裁)后,相关部门与法务人员或顾问律师定期沟通,使法务人员或顾问律师的意见及时地反馈到职能部门,共同协调处理案件;第四,建立诉讼(或仲裁)案件分析、研究制度,认真分析案件发生的原因,如遇相似情形及时采取必要措施,避免类似案件不再发生。
需要强调的是,对已发生纠纷进行个案分析和综合分析,基于对案件胜败原因的客观分析以及纠纷缘起的综合归纳,用解剖麻雀的方式,为企业类似法律风险的化解提供精要的借鉴,对企业法律风险的防范具有直接的效果。
9.预防行为无效,谨慎防控被挂靠法律风险。

当前,国内建筑市场管理较为混乱。航天系统建筑施工企业与其他施工企业一样,为了扩大市场规模,“挂靠”施工客观存在(这种行为从法律上讲是违法和无效的)。本着从实际出发、实事求是的态度,提出如下防控措施:

  采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式。如将挂靠人聘为被挂靠企业员工,与挂靠人核心成员(项目经理、项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。
严格控制合同履行过程中的风险。(1)要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格。(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中,监督挂靠人将款项用于项目建设。(3)完善劳务管理。应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。
10.重视企业印章、授权和表见代理风险的防控。
一是重视印章管理。目前建筑施工企业普遍存在印章泛滥的现象。除了企业印章、项目经理部印章,还有大量的诸如经营结算章、材料章、工程资料专用章、质量技术章等。司法实践中,只要是企业的真实印章,一般公信力均为法院认可。所以要严格印章管理制度,必须由专人保管,使用人每次使用必须向企业提出申请并报经批准。每次使用印章必须由批准人、使用人、盖章人在公章使用记录上签字。绝不允许在空白信笺上加盖印章,也不允许以个人目的使用印章,更不允许擅自携带外出。建设项目负责人越权产生的表见代理及其法律后果。
二是重视授权管理。严格授权程序,加强授权管理。按照“集权有道、分权有序、授权有章、用权有度”的原则,建立授权归口管理制度,强调一事一授权,强化对被授权人范围的限制,细化权限,控制期限,监督权限行使,归集档案管理。授权集中管理有效扼制“领导随意授权、员工滥用职权”的不良现象。
三是表见代理的预防。目前,建设工程项目普遍实行项目经理负责制。在操作实施过程中,要避免“项目经理生病、所在企业吃药”的局面。必须加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理,首先,对借用的外部项目经理,要加强考察,对人品不好、不守信用的要拒绝借用,要防止因用人不当引起的风险。其次,对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系;如授予其项目经理职务的,应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。应对内部承包的项目经理限制其权利,与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户,项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外,如授予项目公章的,可把公章刻制得大一些,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外发生合同关系”。
(五)规范劳务用工管理,规避用工法律风险
1.对临时用工和零散用工。要加强劳动合同的签订与管理,合理选择劳动合同的期限,拓展“以完成一定任务为期限”的劳动合同,注意劳动合同必备条款,对违约金的约定、劳动合同的期限、试用期管理予以重视。注意劳动派遣单位的选择。
2.在劳务分包管理上。一是摸清劳务分包的资质、实力和组织结构,选择合适的劳务企业。加强招投标管理控制。把好资质审核关,进行劳务投标,对投标企业在建工程现场实地考察,多方了解。中标后与有独立承担民事责任的法人单位签订劳务分包合同,保证劳务分包合同的合法有效。审查劳务分包队伍项目班子组建是否符合要求,相关人员有无岗位资质证书。确立建筑劳务企业信用机制,建立内部信用平台,推进与优秀劳务分包企业的深度合作。二是强化劳务分包日常管理。建立健全各项管理制度,相关制度内容纳入分包合同,以制度约束劳务分包的行为,规避管理混乱带来的不和谐因素。加强施工过程管理。配备强有力的管理班子,对劳务分包人员进场情况、流程安排、工期保证、质量控制、安全防护、文明施工措施等内容要跟踪检查。通过实名制等形式,考虑通过指纹机、数码设备运用,加强每日在场人员管理。定期开展劳务用工检查,保证特殊工种持证上岗,监督劳务分包方按时、按月发放工人工资,杜绝恶意讨薪、上访事件的发生。管理资料要标准化,重点抓好人员进出场、月考勤、月工资支付三个方面的工作,做好突发事件的应对准备。避免由总承包商对分包给分包商的工程承担质量、安全、工期等各方面的责任。三是考虑建立较为紧密的劳务企业协作群和相应的劳务培训基地。可以开辟劳务基地,建立自己的劳务承包公司。与一些劳务大省建立长期的用工协作关系,形成稳定的劳务来源,有效控制私拉滥招、非法用工问题。
3、重视安全问题。投入资金,保证施工现场符合安全作业条件。提供必备安保用品,加强安全教育,加强安全监督。明确双方安全责任,避免安全事故发生。根据目前相关法律和国家政策,一起亡人事故除了鲜活生命的消逝,经济损失基本在70万元以上,甚至可能给企业带来灭顶之灾。
    (六)建立健全企业总法律顾问制度,实施依法治企战略
   总法律顾问制度是在欧美等发达国家比较成熟的企业制度,也是国资委在国有企业大力推行并已被证明行之有效的企业内部监督和风险控制制度。2004年国务院国资委出台《国有企业法律顾问管理办法》明确大型企业设置总法律顾问。据统计,中央企业的1200户重要子企业中,截止到2009年10月底,已建立总法律顾问制度的有556户,占46%,到2011年年中要实现总法律顾问制度在中央企业及其重要子企业的全面覆盖。[⑤]2011年9月国资委提出的中央企业法制工作第三个三年目标中又明确总法律顾问专职率和法律顾问持证上岗率要达到80%以上。总法律顾问的职责在于有效地协调、组织、管理企业内部的法律顾问工作,及时向企业决策者提供法律服务,保证企业经营管理行为处于有利的法律地位。目前,不少航天建筑施工企业尚未选聘总法律顾问或者总法律顾问的专职率较低,这种状况十分不利于航天建筑施工企业做大做强和长远发展。
    企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责,按照《国有企业法律顾问管理办法》履行相应职责。只有设立了总法律顾问,从制度上、组织上让总法律顾问成为高级管理人才,才能确保其为企业重大经营决策提供的法律咨询、发表的法律意见会受到应有的重视,从而促进企业法律风险防范体系的构建。
企业有了总法律顾问后,应通过健全企业内部规章制度来规范各部门、各岗位在法律风险防控中的职责,共同对法律风险实行全程管理和监控,形成由企业决策层主导、总法律顾问牵头、企业法律事务部门和法律顾问提供业务保障、业务部门和全体员工共同参与的法律风险防范责任体系,以切实保障法律风险防范机制的有效运转。
(七)积极开展全面风险管理,为法律风险防控提供有效路径和平台
全面风险管理是指企业围绕总体经营目标,通过在企业管理的各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程,培育良好的风险管理文化,建立健全全面风险管理体系,包括风险管理策略、风险理财措施、风险管理的组织职能体系、风险管理信息系统和内部控制系统,从而为实现风险管理的总体目标提供合理保证的过程和方法。
当前航天系统已经全面开展风险管理工作。航天建筑施工企业也应当结合本企业的实际情况,建立健全企业法律风险防范制度,以对重大风险、重大事件的管理和重要流程的内部控制为重点,确定法律风险源点,对法律风险的评估指标(资源配置、制定流程、指引标准、技术手段、培训等)、法律风险管理体系有效措施 (与绩效考核挂钩、列入关键岗位职责、开展法律合规性审计、建立法律风险管理信息系统和与公司内控体系紧密结合) 落实与实施的及时性、有效性进行监控,积极开展全面风险管理工作。在组织体系上,要包括规范的公司法人治理结构、风险管理职能部门、内部审计部门和法律事务部门以及其他有关职能部门、业务单位的组织领导机构及其职责。全面风险管理工作应与其他管理工作紧密结合,要将风险管理尤其是法律风险管理各项要求完全“嵌入”到企业日常经营管理中,融入企业管理和业务流程中,要使法律风险管理流程真正发挥作用。努力构建起业务部门、法律部门和监察审计部门三道风险管理防线,为法律风险防控提供有效路径和平台。
(八)航天建筑施工企业应如何应对房产新政
第一,仔细调查,慎重投标。在当前特殊历史时期,投标时应注意以下事项:调查招标方资信资质、审查招标程序及投标报价文件的合法性等,充分了解开发商的资金运行状况。
第二,重视条款约定,行使合同权利。订立合同时,应先审查对方是否依法取得相应的经营资格和等级证书,审查签约代表人的资格,审查工程项目的合法性等。有工程预付款的,应明确支付时间和比例,如果开发商迟延支付,并在接到通知后仍不支付的,施工企业可以行使“先履行抗辩权”,采取停工措施,并且可以要求开发商来支付应付款的利息。合同约定有垫资的,应争取约定垫资回收的担保条款。关于工程结算款,施工企业争取把对自己有利的规章和规范性文件(对施工方有利)写进合同。
第三,施工企业如有证据证明开发商存在《合同法》规定的施工方可行使“不安抗辩权”的情形,施工企业应固定证据后中止施工,避免大量资金被占用、结算困难的处境。若不存在上述情形,在开发商资金紧张的情况下,施工企业更要严格管理工程的质量和工期,避免对方以此为借口拒不支付工程款。施工企业还应当做好签证,为日后主张工程价款准备依据。
第四,及时行使优先受偿权。《合同法》及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予了施工企业工程价款的优先受偿权。但不少施工企业由于不能准确理解、把握法律条文而限制了权利的行使。在工程款支付条件成熟后,如果开发商拒付工程款,经催告后在合理期限内仍不支付,施工企业应把握好这6个月的时机,及时行使优先受偿权,最大限度减少损失。    
第五,转换视角,关注商业地产。我国当前推行的这一轮房产政策调控,商业物业和高端住宅受到的影响不大。施工企业可以转换思维和视角,把眼光从商品住宅市场投向商业地产领域,为自身的发展寻求更多的可选择性。开发商也日益看中商业地产显现出来的较强的“抗调控性”,施工企业也可适当调整经营策略,重点发展商业地产的投标。
四、结语
企业法律风险防范和控制是一个长期的系统工程。只有企业的全体员工都树立起法律风险防范意识,都在日常工作中注意细节,才可能达到很好的管理效果。相反,如果将企业法律风险防范仅仅看作是主管领导或者法务人员的职责,那么整个企业的法律风险防控就无法达到理想的效果。当前,航天建筑施工企业处于复杂的市场竞争环境和法律环境,唯有建立健全法律风险防范机制和体系,重视并适时采取适应环境变化和经营管理需要的法律风险防控措施,并持之以恒地坚持执行和不断改进,才能使企业法律风险得到有效管理,从而实现企业又好又快发展。
 
 
 


[①] 《企业风险管理》:胡杰武,万里霜编著,清华大学出版社、北京大学出版社,2009年版,第7页。
 
[②]以航天系统最大的建筑施工企业陕西航天建筑工程公司为例,该公司是国有工业与民用建筑施工总承包一级企业,拥有国际工程承包资质和中国对外援助项目承建资格。公司隶属中国航天科工集团公司,是中国航天建设集团有限公司核心企业之一。公司组建于1965年,原为中国人民解放军第二炮兵工程兵部队。1984年根据中央军委、国务院命令,集体转业为航天工业部所属施工企业;主要承建航天系统的国防工程任务,所建工程足迹遍布10多个省(市),为祖国航天事业的腾飞做出了卓越的贡献。近年来公司年完成建筑安装及附属工业产值25亿元左右。公司所建工程优良率在96%以上,最近七年获得国家建设工程最高奖鲁班奖4项(也是迄今为止全部航天建筑施工企业所获得的仅有的4项),先后有100余项工程被评为国家、省、市级优质样板工程。公司连续8年被建行陕西省分行评为“AAA级企业信用等级”,西安市建委“AAA级企业质量信用等级”,西安市地税局“免检企业”、“模范纳税户”。1993年被国务院、建设部、国家统计局联合评为“中国最大规模施工企业、国防系统第10名”。公司先后荣获“八五”期间全国工程建设管理先进单位,全国实施用户满意工程先进单位,中国航天工业思想政治工作先进单位,陕西省创建文明工地先进单位等几十项省、部级以上的奖项。1998年,公司通过了ISO9000国际质量体系认证;2001年率先在陕西地区通过了2000版的转换认证;2003年通过了ISO9000、ISO14000、OHSAS18000即质量、环境和职业健康安全一体化运行,顺利地实现了“三证合一”,为公司持续均衡的发展奠定了良好的基础。
 
[③] 吕立山.中国百强企业法律风险排名.天涯法律网[EB/OL]. ht-tp: //www. hng.f gov. cn/homepage/show2 _ content. asp? id =10287&h_name=thinker816.
 
[④] 中国政府网http://www.gov.cn/2012lh/zhibo/zhibo_20120314zldw.htm
[⑤] 出自国务院国资委网. http: //www. sasac. gov. cn/n1180 /n1566 n11183 /n11214 /6827361. htm,l 2009-12-04.

 

上一篇:第一页

下一篇:工程价款优先受偿权实务解答

在线客服
热线电话

微信公众账号